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Droit public Vers une exclusion des marchés de services juridiques du Code des marchés publics ?


30-06-2014

Le 26 février 2014, trois directives européennes ont modifié les règles en matière de marchés publics et de concessions.

Ces règles affectent profondément les marchés de services juridiques, c'est-à-dire notamment les conventions par lesquelles une personne publique confie une mission de conseil ou de contentieux à un avocat.

Jusqu'à présent, les marchés de services juridiques en droit français sont soumis à l'article 30 du Code des marchés publics.

En application de ce texte, ces marchés sont soumis, quelque soit leur montant, à une procédure adaptée (autrement dit, une procédure "allégée" ; pour d'autres marchés de services, comme les marchés de services financiers, informatiques, comptables ou d'architecture, au-delà de 207.000 € HT, les marchés sont passés suivant des procédures de type appel d'offres, plus rigoureuses).

Par ailleurs, une obligation de publicité s'impose à partir d'un seuil minimal de 15.000 €. Ce n'est qu'en-dessous de ce montant qu'on peut parler, en France, de libre choix de l'avocat par les personnes publiques.

Mais les directives du 26 février 2014 ont décidé de réintroduire les notions de libre choix de l'avocat et d'intuitu personae, reconnaissant ainsi la spécificité des marchés de services juridiques.

Il est difficile de choisir son avocat sur la seule base de critères plus ou moins objectifs tels que le prix, la valeur technique ou les délais.

L'intuitu personae, la confiance qui se noue entre le client et son avocat, reste essentielle dans le choix d'un conseil, et les règles de publicité et de mise en concurrence ne permettent que difficilement d'appréhender ces notions.

Les directives du 26 février 2014 instituent ainsi un régime d'exclusion et un régime allégé.

Le régime d'exclusion (article 10 de la directive "marchés publics") concerne les marchés de représentation légale et les services associés à la représentation légale. Autrement dit, les marchés liés à la représentation des personnes publiques devant les tribunaux, ainsi que le conseil pré-contentieux, ne seront plus soumis à aucune publicité ni mise en concurrence préalable.

Les personnes publiques seraient complètement libres du choix de leur avocat.

Il est à noter que le régime d'exclusion concerne également les services d'authentification assurés par les notaires, ou les services assurés par les huissiers de justice.

Le régime allégé (article 74 et annexe XIV de la directive "marchés publics") concerne les marchés dits de conseil, hors contentieux (la directive les définit comme les services juridiques qui ne sont pas exclus en vertu de l'article 10).

Pour ces marchés de services juridiques, aucune publicité ni aucune mise en concurrence ne sera obligatoire en-dessous d'un seuil de 750.000 €.

Rappelons qu'en droit interne, le seuil actuel au-dessus duquel une publicité ou une mise en concurrence est obligatoire est de 15.000 €...

De très nombreuses collectivités publiques ne seraient ainsi plus soumises à aucun formalisme pour choisir leur avocat, tant en contentieux qu'en conseil, le seuil de 750.000 € HT ne pouvant être atteint que par des collectivités d'une taille importante.

Cependant, ces directives, tant qu'elles ne sont pas transposées, n'ont pas d'effet direct en droit interne.

Or, le délai-butoir de transposition est fixé au 18 avril 2016.

Jusqu'à la transposition effective en droit interne, ces nouvelles dispositions ne sont donc pas applicables en droit français.

Il reste à savoir comment les autorités françaises vont transposer ces directives.

Plusieurs obstacles se font jour, et ont été évoqués lors des 4èmes Etats Généraux du Droit Administratif qui se sont déroulés le 27 juin 2014 à la Maison de la Chimie à Paris (évènement co-organisé par le Conseil National des Barreaux et le Conseil d'Etat, auquel le Cabinet Fayol a participé).

Des discussions nourries ont lieu, actuellement, entre les représentants du Barreau et la Direction des Affaires Juridiques (DAJ), direction relevant du MINEFI (ministère de l'économie et des finances).

La première question est la suivante : existe-t-il une obligation d'assouplir le droit interne ?

La transposition d'une directive, ce sont habituellement des règles "en plus", des exigences supplémentaires, pour atteindre un niveau de protection effective des droits garantis par l'Union Européenne.

L'Etat français sera-t-il tenu d'assouplir les règles actuelles du Code des marchés publics ?

L'exclusion des services de réprésentation légale et services associés (contentieux et pré-contentieux) ne semble pas poser de difficulté ; il en ira peut-être différemment du relèvement du seuil de mise en concurrence de 15.000 à 750.000 € pour les marchés de conseil juridique.

D'ailleurs, le considérant n° 116 de la directive du 26 février 2014 "marchés publics" rappelle que "certains services juridiques concernent exclusivement des services de droit purement national ; par conséquent, ils ne sont généralement offerts que par des opérateurs situés dans l'Etat membre concerné et dès lors, ils n'ont, en outre, qu'une dimension transnationale limitée".

Le seuil de 750.000 € exprime ainsi le seuil au-delà duquel un marché de services juridiques est susceptible d'intéresser des avocats situés hors du territoire national. Mais, en-dessous de ce seuil, l'Etat français n'est-il pas libre d'imposer les contraintes qu'il souhaite, pour favoriser la concurrence entre les avocats français ?

Le seuil de 750.000 € aurait pour effet d'exclure les avocats étrangers des marchés inférieurs à ce seuil, mais n'aurait pas nécessairement pour objet d'empêcher toute mise en concurrence entre avocats français...

La seconde question est la suivante : quid de la position du Conseil d'Etat ?

Le Code des marchés publics a été adopté par décret ; le Conseil d'Etat a la possibilité d'annuler les dispositions du décret qui lui paraissent illégales ou non conformes aux engagements internationaux de la France.

Or, le Conseil d'Etat a dégagé un principe général du droit (qui s'impose au décret) tiré de l'égal accès à la commande publique, lequel suppose la mise en oeuvre de règles de publicité et de mise en concurrence.

Ce principe général du droit, inspiré de la jurisprudence communautaire (cf. arrêt de la CJUE Telaustria du 7 décembre 2000, et ses suites), impose le respect de cet égal accès à la commande publique dès le premier euro.

Pour ce motif, le Conseil d'Etat avait annulé l'article 28 du Code des marchés publics en ce qu'il avait relevé de 4.000 à 20.000 € le montant au-delà duquel une procédure de publicité et de mise en concurrence est obligatoire (cf. CE 10 février 2010, n° 329100). Suite à cet arrêt, le seuil avait été ramené à 15.000 €.

Le Conseil d'Etat pourrait-il, au regard de cette jurisprudence, accepter un relèvement du seuil à 750.000 €, en-deçà duquel il n'existerait aucune publicité, ni aucune mise en concurrence ?

La question se pose ainsi de savoir si la transposition doit intervenir par voie législative, ou par voie d'ordonnance, pour se prémunir d'une jurisprudence contraire du Conseil d'Etat.

La dernière question, et non la moindre, réside dans la compatibilité de la directive avec le droit de l'Union, et plus particulièrement le Traité de l'Union Européenne.

La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE), qui est à l'origine de l'arrêt Telaustria, acceptera-t-elle, au terme d'un éventuel contrôle de conventionnalité des directives, de considérer que ces directives sont conformes au droit de l'Union, qui impose des règles strictes en matière de droit de la concurrence ?

Il apparaît ainsi que les questions autour de la transposition des directives du 26 février 2014, en ce qui concerne les marchés de services juridiques, sont nombreuses, et il n'est pas certain que toutes ces questions soient rapidement tranchées.