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Droit public Marché public : l'indemnisation du candidat évincé illégalement


28-01-2015

Par un arrêt du 19 janvier 2015, le Conseil d'Etat vient de préciser la méthode de calcul de l'indemnisation due au candidat irrégulièrement écarté d'une procédure de marché public.

Lorsqu'un candidat est irrégulièrement évincé d'une procédure de marché public, il a droit à solliciter l'indemnisation de son préjudice s'il remplit différentes conditions.

Les mêmes règles s'appliquent, qu'il s'agisse d'un marché de travaux publics, de fournitures ou de services.

Le juge doit vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché.

Si l'entreprise ne parvient pas à établir qu'elle avait une chance de remporter le marché, elle n'aura droit à aucune indemnisation.

Si elle avait une chance de remporter le marché, elle aura droit au remboursement des frais engagés pour présenter l'offre.

Ensuite, le juge vérifie si la chance de remporter le marché était sérieuse ou pas. Si la chance de remporter le marché était sérieuse, l'entreprise aura droit à l'indemnisation de son manque à gagner, incluant les frais de présentation de l'offre (cf. CE 18 juin 2003, n° 249630).

 

Le Conseil d'Etat s'est attaché à définir la méthode de calcul du manque à gagner.

Par un arrêt du 8 février 2010 (n° 314075), le Conseil d'État a précisé que le manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en tenant compte du bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise.

Par un arrêt du 19 janvier 2015 (n° 384653), le Conseil d'Etat a affiné cette méthode de calcul.

La Haute Juridiction retient que l'indemnité s'entend comme la différence entre les produits et les charges avant déduction de l'impôt sur les sociétés.

Cette indemnité, qui est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice en cours duquel elle a été allouée. Elle est donc soumise à ce titre à l'impôt sur les sociétés.

C'est pourquoi, le juge administratif, lorsqu'il fixe le montant de l'indemnité due au titre du manque à gagner, ne doit pas déduire l'impôt sur les sociétés du résultat d'exploitation, sinon cela reviendrait à diminuer de manière trop importante le montant de l'indemnité.

Pour calculer le préjudice, il faut donc tenir compte du résultat d'exploitation avant déduction de l'impôt sur les sociétés.

Cela permettra de dégager le bénéfice net qui aurait été procuré par l'exécution du marché public.

C'est ce bénéfice net pour lequel l'entreprise a droit à indemnisation, laquelle indemnité sera à réintégrer dans le résultat d'exploitation de l'entreprise, et imposable à ce titre.