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Droit public Le chantier masqué dans les marchés publics : une pratique douteuse ?


29-04-2015

Comment départager les entreprises sur le critère du prix dans le cadre de l'attribution d'un marché public ?

Certaines collectivités publiques innovent en utilisant la technique du "chantier masqué" ou "chantier fictif".

Il est vrai que le terme choisi par certaines collectivités ("masqué") peut paraître douteux, alors que le Code des marchés publics a pour vocation d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés publics...

Ceependant, cette pratique a été validée par le Tribunal Administratif de Toulon, dans une ordonnance du 20 février 2015 (Sté Sobeca, n° 1500311).

Dans une ordonnance du 8 juin 2010 (Sté Entreprise générale d'électricité Noël Béranger, n° 1003386), le Tribunal Administratif de Marseille avait déjà validé cette technique de notation du critère du prix.

Il s'agit, pour la collectivité publique, d'évaluer le coût d'un chantier fictif, à partir d'une sélection de prestations et de fournitures représentatives de l'objet du marché à conclure, auxquelles sont affectés les prix unitaires correspondants proposés par les candidats dans leurs offres.

L'idée est de noter le prix proposé par les entreprises candidates à partir d'un détail quantitatif estimatif (DQE) non communiqué aux candidats, mais établi avant l'ouverture des offres.

Dans le cadre de certains marchés publics, le nombre de postes est très important (plusieurs centaines par exemple pour un marché de voirie) ; l'idée poursuivie par la technique du "chantier masqué" est de lutter contre les ententes et contre la stratégie de certaines entreprises, fixant des prix bas sur certains postes, et des prix élevés sur certains autres postes.

En n'indiquant pas, à l'avance, sur quels postes la notation du critère prix va se faire, les entreprises sont "obligées" de proposer des prix concurrentiels sur chacun des postes proposés.

Cette technique sera-t-elle validée par le Conseil d'Etat ? On peut le penser, puisque le Conseil d'Etat a déjà eu l'occasion de valider le recours à une simulation pour procéder à l'appréciation du critère prix, consistant en une simple méthode de notation du critère, les candidats n'ayant pas à être informés au préalable de la méthode de notation des critères (cf. CE 2 août 2011, Syndicat Mixte de la Vallée de l'Orge Aval, n° 348711).

Pour que cette technique soit légale, encore doit-elle remplir certaines conditions assez strictes, posées par la jurisprudence.

Il faut d'abord que les candidats soient informés du recours à cette technique ; à défaut, la procédure de passation est illégale (cf. TA Versailles, 18 décembre 2009, Sté EL ALE, n° 074367, Contrats-Marchés publ. février 2010, comm. 63).

Il ne faut pas, ensuite, que le titulaire du précédent marché soit avantagé ; à cet égard, le Tribunal Administratif de Toulon a retenu que tous les candidats avaient eu connaissance des quantités réalisées dans le cadre du précédent marché, ce qui permettait de ne pas avantager le titulaire du précédent marché.

Les prestations et fournitures de ce chantier fictif doivent être représentatives de l'objet du marché.

Le choix du contenu de ce chantier fictif ne doit pas avoir pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé.

Enfin, les quantités choisies par la collectivité pour déterminer un "chantier fictif" doivent être déterminées avant l'ouverture des offres des candidats : il ne faut pas que le contenu de ce "chantier fictif" soit élaboré après la remise des offres ; il doit l'être en début de procédure.

Finalement, cette technique consiste simplement en l'établissement d'une simulation de prix, sans indiquer à l'avance aux candidats les quantités retenues : il s'agit plus d'un "chantier-type" que d'un chantier masqué.

A part le choix un peu malheureux de ce terme, cette technique devrait, à l'avenir, prospérer, et il est important pour les entreprises d'en maîtriser les tenants et les aboutissants, afin d'avoir une chance d'emporter le marché public auquel elles soumissionnent.

Edit : la technique du "chantier masqué" a été validée par le Conseil d'Etat par un arrêt du 16 novembre 2016, req. n° 401660