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Droit public Droit de suivi du marché de substitution par le titulaire défaillant


05-05-2021

La haute juridiction administrative poursuit, par la présente décision (Conseil d’Etat, 27 avril 2021, n° 437418) son œuvre de clarification des modalités d’application d’un marché de substitution.

Lorsque le titulaire d’un marché public s’avère défaillant, l’acheteur public peut, après l’avoir mis en demeure, conclure un marché de substitution avec un autre opérateur aux frais et risques du titulaire défaillant.

Il s’agit de faire exécuter par un autre opérateur les prestations pour lesquelles le titulaire est défaillant. Ce nouvel opérateur va assurer la poursuite de l’exécution des prestations.

La conclusion d’un marché de substitution aux frais et risques du titulaire défaillant implique toutefois que lui soit assurée une garantie : il doit être mis en mesure de suivre l’exécution de ce marché afin de pouvoir sauvegarder ses intérêts, notamment financiers.

Par principe, la jurisprudence administrative estime que ce droit de suivi ne s’applique pas lors de la simple reprise par un entrepreneur de malfaçons imputables au titulaire du marché.

Cependant, quelle est l’étendue de ce droit de suivi ? Autrement dit, si le marché de substitution porte sur la poursuite des prestations défaillantes mais également sur la reprise de malfaçons, le droit de suivi doit-il s’appliquer uniquement aux premières et non aux secondes ?

C’est à cette question qu’a répondu le Conseil d’Etat.

En l’espèce, un marché de substitution avait été conclu aux frais et risques du titulaire défaillant. Outre l’exécution des prestations qu’il n’avait pas réalisées (lot gros œuvre), le marché comportait également des prestations de reprise de certaines malfaçons (notamment des prestations de plomberie et d’étanchéité).

L’entreprise défaillante, si elle avait bien été mise en mesure de suivre les prestations issues du marché de substitution relatives à son lot, n’avait pas pu suivre l’exécution des autres prestations.

Le Conseil d’Etat tranche la question en précisant qu’il n’y a pas lieu d’établir une distinction, le droit de suivi devant s’appliquer à l’ensemble des prestations découlant de la conclusion du marché de substitution :

« Si les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées au point précédent, et en particulier, au droit de suivi de leur exécution, il est loisible au maître d’ouvrage, qui après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur, d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable ».

Cette décision est donc de nature à renforcer les garanties dont doit bénéficier le titulaire défaillant pour lequel un marché de substitution a été conclu à ses frais et risques.