Fayol & Associés
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Droit public De la distinction entre concession et affermage


26-10-2018
Traditionnellement, les délégations de service public se subdivisaient en deux catégories : concession et affermage.

Dans la concession, le délégataire du service (appelé concessionnaire) assure à la fois le financement et l'exploitation du service public, alors que dans l'affermage, le délégataire (appelé fermier) se contente d'exploiter le service public existant.

Ainsi, le délégataire de service public qui finance, réalise et exploite le réseau d'eau potable est un concessionnaire ; celui qui exploite le réseau mis à sa disposition par la collectivité délégante est un fermier.

Que reste-t-il de cette distinction depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-65 du 1er février 2016 relative aux "contrats de concession" ?

La distinction traditionnelle a-t-elle encore un sens ?

Les contrats de concession visent, désormais, tous les contrats par lesquels une autorité publique confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un concessionnaire, avec les deux caractéristiques suivantes :

- le concessionnaire se voit transférer le risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service,
- la rémunération du concessionnaire est assurée en tout ou partie par les résultats de l'exploitation de l'ouvrage ou du service.

La "summa divisio" permet donc de distinguer les contrats de concession des marchés publics (dans lesquels le cocontractant n'assume pas de risque, et est payé au moyen d'un prix).

Les contrats de concession regroupent les anciennes concessions de travaux, les partenariats public-privé et les délégations de service public.

La "concession" (dans sa définition historique) est une catégorie de délégation de service public (DSP).

La "concession" au sens historique (qui a un champ d'application plus réduit) a-t-elle encore sa place au sein des "contrats de concession" (qui a un champ d'application beaucoup plus large) ?

La distinction concession / affermage présente encore une utilité en matière de dommages causés par un ouvrage public.

Cet intérêt résulte d'un arrêt du Conseil d'Etat du 26 novembre 2007 (n° 279302) dont la formulation vient d'être reprise mot pour mot par un arrêt de la Cour Administrative d'Appel de Lyon du 18 octobre 2018 (n° 16LY01505, époux COUCHON c/ Ville de Valence), dans lequel le cabinet Fayol & Associés est intervenu.

Il existe très peu de jurisprudence sur cette question, pourtant essentielle s'agissant de la répartition des responsabilités.

Lorsqu'un ouvrage public, par son existence ou son fonctionnement, cause un dommage à un tiers, le maître d'ouvrage est responsable, même sans faute. Il s'agit d'une responsabilité de plein droit (à l'instar de ce qui peut exister pour la responsabilité décennale des constructeurs). Il suffit, pour le tiers, de prouver que le dommage qu'il subit est, d'une manière ou d'une autre, imputable à l'ouvrage public.

Mais, en cas d'affermage, le fermier n'est responsable que des dommages résultant du fonctionnement de l'ouvrage ; la collectivité publique délégante reste donc responsable des dommages liés à son existence, sa nature et son dimensionnement.

En cas de concession (définie comme la délégation de la construction et du fonctionnement de l'ouvrage), le concessionnaire est responsable de tous les dommages causés par l'existence et le fonctionnement de l'ouvrage ; la collectivité publique n'est responsable qu'en cas d'insolvabilité du concessionnaire.


Dans l'affaire soumise à la Cour de Lyon, il a été jugé que la société VEOLIA, concessionnaire du service public d'eau potable de la Ville de Valence, s'est intégralement substituée à la Ville en ce qui concerne la réparation des dommages qui ont pu résulter pour les riverains des travaux réalisés pour son compte.

La responsabilité de la Ville - qui était la seule recherchée par les riverains des travaux engagés par VEOLIA - a ainsi été écartée, l'insolvabilité de VEOLIA n'étant pas établie.

Dans l'affaire soumise au Conseil d'Etat, un établissement commercial avait subi des inondations résultant de la capacité insuffisante et du défaut d'entretien du réseau d'eaux pluviales. La Compagnie des eaux était titulaire d'un contrat d'affermage.

Dans cette affaire, la responsabilité du délégataire a été retenue uniquement pour le défaut d'entretien ; la responsabilité de la Communauté urbaine de Brest, autorité délégante du service public, a été retenue pour la part de dommage résultant de la capacité insuffisante du réseau.

Un partage de responsabilité a ainsi été retenu entre l'autorité délégante et le fermier.

La distinction concession / affermage conserve donc son intérêt pour la question de la responsabilité des désordres causés par l'ouvrage public, et ainsi pour la question de la prise en charge des dommages par les assurances souscrites par les collectivités publiques et les entreprises concessionnaires de service ou d'ouvrage public.