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Droit public De la différence entre marché infructueux et marché classé sans suite


21-09-2018
La Commune peut déclarer sans suite, mais non infructueux, la procédure de passation d'un contrat lorsqu'un seul candidat a remis une offre régulière.

C'est l'un des apports d'un arrêt du Conseil d'Etat rendu le 17 septembre 2018 (société Le Pagus, n° 407099).

La Commune de Fréjus avait lancé une procédure de passation en vue de la signature d'un contrat de concession (délégation de service public) portant sur une plage, réparti en 12 lots.

S'agissant du lot n° 5, la société Le Pagus a été la seule à remettre une offre.

La Commune a déclaré l'appel public à la concurrence infructueux, en raison de l'insuffisance de concurrence.

La Commune a relancé la procédure de passation du lot n° 5 et, au terme de cette 2nde procédure, a attribué la concession de plage à une autre société.

La société Le Pagus a demandé à être indemnisé du préjudice subi, pour ne pas avoir été déclarée attributaire à l'issue du premier marché.

Le Conseil d'Etat a confirmé l'illégalité de la délibération du Conseil Municipal déclarant l'attribution du lot n° 5 infructueuse.

Dès lors qu'une seule offre est remise et qu'elle est régulière, la procédure de passation du contrat ne peut pas être déclarée infructueuse.

Malgré cette illégalité, le Conseil d'Etat rejette la demande indemnitaire de la société Le Pagus.

En effet, la Commune pouvait se fonder sur l'insuffisance de concurrence pour déclarer sans suite la procédure de passation. Une telle insuffisance de concurrence constitue un motif d'intérêt général justifiant que la Commune refuse d'attribuer le marché et décide de relancer une nouvelle procédure.

Le Conseil d'Etat retient ainsi que "l’insuffisance de concurrence constitue un motif d'intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public".


Voici un guide particulièrement utile à l'attention des collectivités, qui s'applique autant pour les marchés publics que pour les contrats de concessions.

Il est en effet important d'observer que la déclaration d'infructuosité n'a pas les mêmes conséquences que la déclaration sans suite.

Lorsqu'un marché public est déclaré infructueux, la collectivité peut passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable (en application de l'article 30 I 2° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). La même règle existe pour les contrats de concession (cf. article 11 2° du décret n° 2016-86 du 1er février 2016).

En revanche, lorsqu'un marché public ou un contrat de concession est déclaré sans suite, la collectivité ne peut pas passer un marché négocié, mais doit relancer une procédure de passation soit formalisée (si les seuils sont dépassés) soit adaptée (en-dessous des seuils).


L'arrêt comprend une autre précision utile, sur les critères de jugement des offres en matière de contrat de concession : le montant de la redevance d'occupation du domaine public peut constituer un critère de jugement des offres, afin de permettre à la Commune de mieux valoriser son domaine.

Le montant de la redevance d'occupation du domaine public devra être fixée par la Commune au plus tard lors de l'attribution du contrat, la Commune n'étant pas tenue par les offres des candidats pour fixer le montant de ladite redevance.